谨防重组绩效薪酬“君子合同”变成“空头支票”
原标题：谨防重组绩效薪酬“君子合同”变成“空头支票”
在国内资本市场，业绩承诺作为并购的配套制度安排，与并购是齐头并进的。
根据现行监管要求，如果重组标的是基于预期未来收益进行估值的，如收益法，则对于重组实施后三年内标的资产实际利润低于预测金额的情形，交易双方应签订补偿协议。但上市公司向控股股东或实际控制人购买资产且未导致控制权变更的，不作强制性要求。
实践中，为了覆盖标的资产的高估值和高定价，规避经营风险，减少信息不对称可能带来的损失，绝大多数重组方都独立协商约定了业绩承诺和补偿条款。
但在实际履行中，由于履行承诺存在差异等原因，导致履行的不确定性显著增加，也导致双方纠纷不断，上市公司和投资者的利益受到侵害。
本期《深视监管》，聚焦业绩承诺中的“雷区”。
履行合同有什么困难？
过去几年，a股市场“三高重组”现象较为普遍。随着履行承诺时间的届满，不履行赔偿义务的案件开始频繁出现。那么，履行合同的难度是什么？
据21世纪经济报道记者了解，薪酬难以执行的最常见原因是业绩承诺方不认可标的资产的审计结果。
在*ST天润收购电点乐股权一案中，会计师认为电点乐2017年净利润为2700万元，低于承诺金额1.015亿元，但交易对方不认可会计师审计结果，提出部分交易应确认收入，拒绝履行赔偿义务。
在亿通世纪收购泰比健康的案件中，交易对方也拒绝履行赔偿义务，因为其不同意会计师关于泰比健康未能履行其2018年业绩承诺的意见。交易对方声称泰比健康的财务报告是会计师出具的，财务数据不能被接受，不能作为判断业绩完成与否的依据。
会计师之间的分歧也可能导致业绩困难。
比如万通科技收购赛英科技股权的案例，原会计核实目标资产的业绩完成率为101.43%，但一年后，后会计认为目标资产部分收益不符合确认条件，业绩完成率仅为84.90%。赔偿方坚持同意原会计意见，至今未履行赔偿义务。
基础资产本身存在问题，也是影响承诺履行的重要因素。
通常情况下，为了保证标的资产的连续性，承诺期内上市公司参与经营管理的程度较低，甚至“只合并不管理”。这很容易导致底层资产整合不充分，发展严重失控。在田中精机收购鸳鸯祥瑞一案中，公司在收购后并未对鸳鸯祥瑞的主要管理人员进行调整。承诺期届满后，公司受阻无法派工作组到远洋祥瑞，会计师无法进入审计现场，相应的赔偿也遥遥无期。截至目前，远洋祥瑞已破产清算，业绩补偿未兑现。
为了逃避赔偿义务，一些承诺方会对目标公司的财务业绩大做文章，这通常说明承诺期内业绩准确、达标，承诺期后
也有一些公司无视道德约束，突破法律底线，以交易为名实施欺诈。在宁波东丽案中，为了解决资金链断裂的问题，李文国通过虚假交易“美化”了年富供应链业绩，然后以21.6亿的价格卖给宁波东丽，预估增值率为7倍。之后欺诈行为被揭露，李文国因犯合同诈骗罪被判处无期徒刑。但由于履约补偿协议违反合同法，被认定为无效合同，履约补偿将失去效力。
此外，在操作层面，重组方案中股份锁定期与业绩承诺期不匹配、交易对手所持股份质押或冻结等因素也会导致承诺无法兑现。在巨力文化收购美盛源、天神娱乐收购奇幻悦游等案例中。
监管加码强化绩效保障
业绩补偿难度大，必然导致双方矛盾激化，费时费力，上法院也不鲜见，往往会对上市公司经营产生不利影响，导致公司和股东利益受损。从这个角度来看，绩效薪酬是双方自主协商的结果，但也具有很强的外部性。
近年来，绩效薪酬绩效越来越受到监管部门的重视。
规则层面，《重组管理办法》规定，交易对手逾期不履行或违反业绩补偿协议或承诺的，中国证监会责令改正，并可采取监管谈话、出具警示函、责令公开说明、认定为不适当人选等监管措施。2019年3月，证监会发布《关于业绩承诺方质押对价股份的相关问题与解答》号公告，要求业绩承诺方保证对价股份优先用于履行补偿承诺，不得以质押股份的方式逃避补偿义务。同年5月，深交所发布《上市公司信息披露指引第3号——重大资产重组》，明确补偿协议条款应明确、切实可行、无争议。
在具体方案审查过程中，针对部分交易对手为换取“高估值”而本末倒置的行为，监管部门重点关注业绩承诺的合理性和可实现性，督促依法依规设立业绩补偿，并要求在重组方案中充分论证，从源头上防范后续承诺难以履行的风险，通过加强信息披露强化业绩保障。据不完全统计，约80%的重组问询函涉及业绩承诺相关问题。
对于不履行承诺的，交易所通常会提醒上市公司及时采取敦促赔偿、诉诸法律手段等措施，推动承诺方尽快履行义务。
对于“老赖”拒不履行的行为，交易所
则会严厉打击。统计显示，2018年以来，深交所已对重组业绩承诺未履行事项作出纪律处分决定30余单，其中，对*ST天润、宜通世纪、田中精机等业绩承诺方予以了公开谴责的顶格处分。此外，记者了解到，对于重组标的存在财务造假、业绩承诺完成率过低、交易对方故意借用诉讼等方式导致股份冻结致使无法履约等情形，交易所将予以从重处理。
多方合力破解履约困境
虽然监管机构一直强调并督促履约保障，不过，说一千道一万，上市公司进行并购重组终究是市场化谈判、利益博弈的结果。为了提高重组实施效率，优化资源配置效果，避免事后产生纠纷，还有赖于市场各方共同努力，形成合力。
有业内人士称，与A股市场不同，境外主要资本市场中，业绩承诺并非主流。A股市场可以有所借鉴，考虑探索多元化对赌机制。如对于高科技、高成长行业，采用国外并购Earn-out对赌机制，将传统的一次性付款，变为按照未来一定时期内的业绩表现进行分期支付；或是结合标的资产经营关键环节和主要风险，设置多样化对赌指标，避免公司片面追求净利润。
交易双方在签订协议时，应保持理性客观，对于可能出现的争议，事先约定争端解决机制。如在合同中明确约定由哪一方聘请会计师，出现非标意见或不认可审计结果时如何处理等。通过确切、清晰、可执行的合同条款保障各方权利义务，将能有助于避免“君子之约”沦为“空头支票”。
站在投资者的角度，对于推出高估值、高承诺的重组方案公司，也要擦亮眼睛，避免“天上掉馅饼”的好事沦为“陷阱”。
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责任编辑：陈悠然